Lei dos Portos e o gargalo de infraestrutura

Em meio à turbulência das últimas semanas, foi publicado no último dia 27 de junho o Decreto nº 8.033, que regulamenta a Lei dos Portos. A nova regulamentação foi editada pelo Poder Executivo sem que, antes, fossem votados os treze vetos da Presidência da República ao texto aprovado pelo Congresso Nacional. A insegurança jurídica preocupa especialistas e investidores do setor e o decreto, tal como editado, ameniza o impacto da omissão administrativa, eis que traz à colação importantes instrumentos para incentivarem os investimentos e a concorrência. Para tanto, competirá à União, por meio de Secretaria de Portos da Presidência da República, elaborar o plano geral de outorgas, com definição da diretriz para exploração e investimentos que serão aportados nos portos, o que vale dizer, em última análise, a necessidade de boa gestão dos recursos públicos e privados para que haja viabilidade técnica, econômica e ambiental dos projetos de infraestrutura portuária.
 

A grande questão que se coloca nos dias de hoje diz respeito ao controle e fiscalização dos recursos que serão aportados para dar o contorno do empreendimento, logístico e administrativo. E a eficiência na gestão começa, por certo, na forma em que licita e contrata a exploração do serviço, principalmente pela forma democrática de se lançar a discussão acerca da viabilidade sustentável do projeto. Nesse sentido, o novo decreto garantiu que não só a Agência Reguladora faça os estudos prévios, mas, também, qualquer interessado, para depois a instalação do porto ser submetida à autorização do órgão ambiental competente.

O edital de licitação, por seu turno, deverá ser completo, a fim de franquear aos interessados segurança jurídica, falha a ser corrigida pelo Governo não só para este segmento, como para os demais. Até porque, terá o licitante vencedor a obrigação, quando prevista no edital, de indenizar o antigo titular pela parcela não amortizada dos investimentos realizados em bens afetos ao arrendamento ou à concessão, questão a ser levada em consideração, por certo, quando da apresentação de proposta. Agradam os critérios de julgamento editados, tanto para concessão, como para arrendamento: a maior capacidade de movimentação, a menor tarifa ou o menor tempo de movimentação de carga, que poderão, ademais, ser qualificados pela necessidade de maior investimento e a menor contraprestação do poder concedente, que representam a necessidade de que o licitante venha a planejar, de forma eficiente, a proposta de serviço, sob pena de se ver desclassificado. O controle das propostas efetivamente exequíveis fará da licitação importante instrumento de concorrência e abertura do setor antes travado burocraticamente e escondido aos olhos da boa gestão administrativa.

O Regime Diferenciado de Contratação, mais uma vez é eleito pela Presidência para a realização das rodadas de licitação. Como já era esperado, aos poucos, o RDC é utilizado pela União para todos os grandes projetos de infraestrutura, em que pesem as regras mais rigorosas de habilitação e controle ainda rondarem a antiga Lei de Licitações, que clama por reforma no Congresso Nacional. Finda a classificação, está autorizada a comissão de licitação, tendência hodierna, a negociar condições mais vantajosas para a Administração Pública, o que também demandará dos licitantes certa gordura quando da apresentação das propostas. Dentro do controle que se faz necessário, será do poder concedente o dever de determinar a correção de falhas porventura existentes, revogar o procedimento, anulá-lo quando o vício for insanável e adjudicar o objeto ao vencedor, situação que não escapa do poder de autotutela da Administração.

De qualquer forma, os contratos de concessão e de arrendamento terão prazo de até vinte e cinco anos, prorrogável uma única vez, por período não superior ao originalmente contratado, a critério do poder concedente, situação debatida com afinco no Congresso Nacional quando da aprovação da MP dos Portos. Isso obriga constante aperfeiçoamento do serviço por parte do particular, sob pena de não ver o contrato renovado. Os contratos devem garantir o compartilhamento de infraestrutura, a ser disciplinado pela Antaq e mediante indenização, tal como se prevê para a questão da infraestrutura de cabeamento e antenas.

Caberá à Antaq a fiscalização e a regulação das atividades entre concessionários e arrendatários com terceiros, cuja relação, embora regida pelo direito privado, pressupõe o cumprimento do plano de desenvolvimento e zoneamento do porto e das condições do contrato, inclusive quanto às tarifas e aos preços praticados. De grande importância, a fim de que o concessionário possa bem explorar as atividades portuárias, os contratos de arrendamento vigentes no momento da celebração do contrato de concessão poderão ter sua titularidade transferida à concessionária, que deverá respeitar os termos contratuais originalmente pactuados, porém sob o regime de direito privado.

As áreas localizadas fora do porto organizado serão utilizadas a título precário, por contrato de adesão e por meio de simples autorização. Serão destinadas para terminais de uso privado, estação de transbordo de carga, instalação portuária pública de pequeno porte e instalação portuária de turismo. O Decreto prevê a forma pela qual a autorização será expedida, não sendo descartado o chamamento público para identificação de todos os interessados quando houver possibilidade de implantação física de duas ou mais instalações portuárias na mesma região geográfica que gere impedimento operacional a qualquer uma delas. Caberá à Antaq receber propostas a fim de selecionar a mais vantajosa. Encerrados os procedimentos, a Antaq enviará a documentação ao poder concedente que deliberará sobre o resultado do processo e a celebração dos contratos de adesão, para compatibilizá-lo às diretrizes do planejamento e das políticas do setor portuário. As resoluções da Antaq para as áreas localizadas fora do porto organizado deverão ser claras o suficiente para garantir segurança jurídica ao investidor privado.

A possibilidade de movimentação de carga por terceiros nos terminais de uso privado e a abertura pública de concorrência no setor contribuirão, sensivelmente, para a redução do gargalo de infraestrutura portuária. Todavia, fatalmente, caso não haja desburocratização do desembaraço aduaneiro, diante da necessidade de se emprestar efetividade e aparelhamento aos órgãos que atuam no regime de liberação de cargas, tais como Receita Federal, Anvisa e Polícia Federal, de nada servirá o novo marco regulatório dos portos brasileiros, que continuarão a ser os mais caros e lentos do mundo.

Não menos importante, evidentemente, a necessidade do Governo Federal fomentar, na linha de frente, a superação aos gargalos logísticos para acesso e saída dos portos, com estradas e ferrovias, sem as quais o escoamento da produção continuará a ser um grande entrave ao desenvolvimento nacional. A boa e eficiente administração dos portos deve vir recheada com a superação estratégica de omissão administrativa ao longo do tempo quanto ao barateamento do deslocamento de pessoas e coisas no território nacional. Embora a legislação seja bem engendrada, sem vontade política subjacente o país estará condenado ao ostracismo, sendo insuficiente qualquer marco regulatório novo em segmento de infraestrutura.

Fabio Martins Di Jorge e Victor Penitente Trevizan são advogados da Área de Infraestrutura e Ambiental do escritório Peixoto e Cury Advogados – fabio.martins@peixotoecury.com.br evictor.trevizan@peixotoecury.com.br
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